三、規范梳理：我國公眾參與環評之制度架構

在存在既定法律制度的情況下，無論行動者選擇遵從或規避甚至超越法律，既定的法律都是其在作出決定時不得不加以考慮的一個作用因素。在這個意義上，可以說既定法律對人的行動具有塑造作用。政府的風險規制活動和民眾的風險決策行為也同樣從根本上受到相關法律制度的塑造。西部通道事件在我國既定的法律制度框架下發生，相關既定法律規范規定和評價著各行動主體(政府和居民)的行動空間，因此，在考察環境風險規制中公眾的參與和風險交流能力時，有必要首先檢視我國公眾參與環境影響評價的相關立法(具體法條及規定內容見附表)。

(一)實證法規范的來源及要求

截止西部通道環評事件發生之時(2003年8月到2005年5月)，關于我國公眾參與一般立法，無論是實體還是程序相關規定大多都是原則性的，有關公眾參與環境影響評價和環境風險決策的具體規定也十分有限。而且，這些規定通常將“公眾”和“專家”與“相關部門”并列為“征求意見”的對象，并不分別規定各自特殊的程序或形式。 [21]

我國最早對公眾參與環境影響評價作出原則性規定的立法，是1996年修訂《水污染防治法》和制訂《環境噪聲污染防治法》時，對原有涉及建設項目實行環境影響評價的規定作了修改補充，增加了公眾參與環境影響評價程序的規定。1998年《建設項目環境保護管理條例》中也作出了類似規定。

聽證是公眾參與的重要形式之一。但是，2004年《環境保護行政許可聽證暫行辦法》寬泛授權行政許可機關自行決定是否舉行聽證會，公民、法人和其他組織很難據以主張行政機關“應當”舉行聽證會，除非法律、法規和規章另有明確規定。

獲取相關信息既是風險交流的內容之一，也是公眾有效參與的前提。因此，信息公開的規定亦可視為公眾參與立法的重要組成部分。但是，我國《政府信息公開條例》和《環境信息公開辦法(試行)》遲至2007年才頒行。有關環境信息公開的規定，之前僅見于1989年《環境保護法》第11條第2款對發布環境公報的規定。

比較而言，西部通道事件發生之時，國家相關規定中，《環境影響評價法》(2002年頒布，2003年實施，以下簡稱《環評法》)對公眾參與環評規定是最為具體的，但該法的相關規定仍過于原則，對公眾參與環境影響評價的具體程序、方法以及救濟措施未作規定。更具體而較具操作性的《環境影響評價公眾參與暫行辦法》遲至2006年才頒布。

事實上，西部通道事件的環評程序，不僅應適用上述全國性立法的規定，還應同時適用有效的地方性立法的相關規定，主要包括:《廣東省建設項目環境保護管理條例》(1994年通過，1997，2004修正)、《深圳經濟特區環境保護條例》(1994年通過，2000年、2009年修訂)、《廣東省建設項目環境保護分級審批管理規定》(1994年)。這些地方性規定中，有關建設項目環評的公眾參與部分與國家層面規定的差別在于:國家規定建設單位應在環境影響報告書報批前征求意見，并且在環境影響報告書中附具對專家和公眾意見采納和不采納的說明。廣東省則還規定 [22]“對環境影響較大、公眾較為關注的項目”，環保部門亦應征詢公眾意見，并且應對“對合理的意見予以采納；對未采納的主要意見，應向公眾解釋”。西部通道側接線工程顯然屬于“對環境影響較大、公眾較為關注的項目”，因此應經兩次(建設單位委托環評單位一次、環保審批部門一次)征求公眾意見。另外，深圳市實施環評報告的技術評估與行政審查分離的制度，因此在環保局審批前，應有一次專家評審程序。

綜上，西部通道事件中側接線工程項目環境影響評價報告書審批的法律程序可描述為:①建設單位委托有資質的環評單位編制環評報告，報批前應征求專家和公眾意見(第一次征求公眾意見)→②環評報告經專家評審→③環保部門征循公眾意見并對未采納的主要意見向公眾解釋(第二次征求公眾意見)→④環保部門依法審批環評報告。

對比上述法律規定與側接線工程環評實際進行過程，會發現的確如政府法律意見所表明的那樣，側接線過程已經完成了上述所有的法定程序:①2003年8月21日，建設單位委托環評單位編制環境影響報告書，其間征詢了公眾意見(第一次征求公眾意見，問卷調查)；②2003年11月18日該環境影響評價報告書通過專家評估(專家論證會)；③2003年11月20日，政府有關部門組織環境影響評價結果通報會，征求了居民代表意見，“會上環保局和建設單位、設計單位就已采納的公眾意見向居民代表作了說明，對于未采納的公眾意見，也向公眾作了說明和解釋”(第二次征求公眾意見，通報會) [23]；④2003年12月18日，市環保局以深環批函[2003]311號對環境影響報告書作出審批通過的決定。

從上述既有的法律規定來看，對于西部通道事件的兩大焦點問題均存在未明確具體指示的情況。第一焦點即居民遲遲不知情以至未能有效參與環評過程的問題，可歸因于現行公眾參與環境影響評價相關立法存在缺陷。首先，現行法并未規定居民的環境知情權。相應地，較早階段的信息公開和公眾參與也是空白。依據《環評法》，我國的環評范圍包括建設項目環評和規劃環評兩類。其中，建設項目環評一般在項目立項之后的可行性研究階段完成環境影響報告書(表)。無論在項目立項還是環境影響報告書(表)的編制階段，均無公眾參與的規定，只在接下來的報批階段，才出現了公眾參與的規定除國家規定需要保密的情形外，對環境可能造成重大影響、應當編制環境影響報告書的建設項目，建設單位應當在報批建設項目環境影響報告書前，舉行論證會、聽證會，或者采取其他形式，征求有關單位、專家和公眾的意見。建設單位報批的環境影響報告書應當附具對有關單位、專家和公眾的意見采納或者不采納的說明。”這導致居民們早期參與的要求極易被相關部門以“無法為據”為由而拒絕。第二，已有的公眾參與規定本身也不完善:既沒有對參與的“公眾”的范圍、代表性作出要求，也沒有對實踐中被廣泛采用的各種征求公眾意見形式的具體要求，如調查問卷的設計、發放范圍和數量等，導致已有的公眾參與流于形式。 [24]

有關西部通道事件的第二焦點，即排放是否超標誰說了算的問題，在現行法上則完全找不到相應規定。居民們在事件中主動提出的“專家審查”方案，參考了《環評法》第13條規定的專家審查程序，該規定要求審查小組的專家“應當從按照國務院環境保護行政主管部門的規定設立的專家庫內相關專業的專家名單中，以隨機抽取的方式確定”。但是，這一規定僅僅適用于專項規劃的環評，對于建設項目的環評則找不到相應規定。對此，一個可能的解釋是立法者根本沒有想到作為外行的公眾有可能提出真正能與“專家”的環境影響評價結論相抗衡的異議，當然就不會就一旦此種異議出現應如何處理的程序和標準作出規定了。

(二)超越形式合法性

然而，法條不是一切。一方面，法條有盡而現實生活的豐富性無窮無盡，法條相對靜止而現實變動不居；另一方面，一國法律是一個具有內在關聯的規范體系，法條只是法律規范的載體或者表現形式，而規范不止包括法律規則，還包括了原則 [25]和法理。這就意味著，一方面，我們根本不應期待現實世界中所有活動均有法可依(那是不現實的)；另一方面，即使在欠缺明確的具體法條依據時，行動者的活動也并不一定就是“不合法的”。

在西部通道事件中，政府法律顧問的確運用了這一法理為環評過程的實質合法性進行了辯護。例如，針對居民對側接線工程未舉行聽證會的指責，政府法律顧問的解釋是法律法規沒有對征求公眾意見的具體方式作強制性、排他性規定。因此，采取聽證會形式或采取公開聽取民意的其他形式均符合有關法律規定。” [26]

政府法律顧問未曾提及的是:根據同一法理，我們可以說，在西部通道事件的早期，西通辦和環保高等部門認為居民無權查閱而拒絕提供項目審批情況和《環評報告》的做法，其合法性是可疑的。雖然當時《政府信息公開條例》和《環境信息公開辦法(試行)》尚未頒行，但是我國憲法規定中華人民共和國的一切權力屬于人民。……人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”(第2條)“中華人民共和國公民對于任何國家機關和機關工作人員，有提出批評和建議的權利。”(第41條)“一切國家機關和國家機關工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”(第27條)一般認為，這些規定是對民主原則的確立。而就法理而言，民主原則使得民眾以各種不違背法律的形式參與公共管理均具有實質合法性，而國家機關有相應義務以各種不違背法律的形式, 為人民參,, 與公共管理提供便利條件。當然，通常情況下，“一般原則不能決定具體案件”， [27]在缺乏更具體規則的情況下，行動主體往往面臨著缺乏明確指示和有力約束的實際困難。但是，這些原則性規定也并非毫無意義:雖然包含著不確定性， [28]但它們仍然提供了評判實質合法性的標準。

事實上，深圳市政府深知這一法理，因而曾反復強調，市政府出于“人本主義”的考慮，在相關法條未作具體規定的情況下主動“順應民心”，完成了一些“額外的”工作，比如2003年下半年組織居民代表到香港考察高速公路和隧道交通情況。再如2004年，參照《環評法》有關規劃環評專家評審程序相關規定(第13條)，就已經完成法定程序的項目環評報告組織了一次“專家復審”，實際上回應了居民們對“第三方”環評的呼吁。雖然這些做法并無前例而且在法律上也無具體的明文規定為直接依據，但是這些做法一則在法律上并無禁止性規定且無限制侵害公民、法人和其他組織權益的后果， [29]二則符合前述民主原則和相關立法的宗旨和精神，因此顯然不能指之為“不合法”。