第二,既立足當下,也要具有一定前瞻性,回應現代行政轉型帶來的新發展。立足當下是指行政程序法要對當前廣泛應用的傳統行政方式進行規范,如重大行政決策、行政執法。前瞻性是指要對行政管理的創新方式進行肯定,如行政合同、行政指導等行政行為新方式,應當在行政程序法中對其作出框架性規定,對這些行為的程序立法應當更具靈活性、鼓勵性。
第三,通過制定行政程序法部分實現行政法法典化,行政程序法實質成為規范行政權力的基本法。內容選擇也是我國在行政程序法立法必要性之外另一爭議較大的問題,焦點在于是制定一部大而全的、相當于行政法法典的大法?還是制定一部僅規定程序性條款,完成對主要行政活動的程序法規范的小法?行政程序法應當全面體現法治政府的基本要求,如果定位為小法,雖然在立法策略上有利于立法的盡快出臺,但是就其內容而言,與法治政府建設基本法的目標有很大差距,因此,還是應當立足于大法典的思路。大法典的思路之下,立法的內容包括:
(1)程序規范之外還包括實體規范,借助行政程序法的制定,部分實現行政法法典化。德國和我國臺灣地區之所以在行政程序法典中規定實體內容,是因為行政法法典化存在相當的難度,只好借助行政程序法典化之機,將與程序有關的行政法總則中的部分內容規定在其中,從而部分實現行政法法典化。我們面臨的問題與之是相同的,應當借鑒德國和我國臺灣地區的成功做法,借制定行政程序法之機,規定部分實體問題,以更好實現依法行政的目標。實體規范主要包括三個方面內容:行政的基本原則,行政決定的成立與效力,行政合同。
(2)外部程序之外還包括內部行政程序。內部行政程序雖然不直接涉及公民的權利義務,但對公民的權利義務間接產生影響,需要對之加以規范。地方行政程序規定的實施經驗也表明,對內部行政程序進行規定,有利于理清行政機關職責。內部行政程序的規定可以考慮對管轄、行政協助、 行政委托等制度作出規定。
(3)關于行政行為類型的選擇:除行政決定外,還包括其他類型行政行為,特別是要重點對政府決策行為進行規范。行政合同與行政指導的運用領域和范圍隨著服務型政府建設的深入將日益廣泛,有必要在行政程序法典中作出規定。基于湖南等地方行政程序規定的實施情況,應當對行政合同與行政指導作出更具操作性的規定。
第四,對程序進行類型化處理,制度構建注重可操作性。一般說來,有三個方面的因素會直接影響行政程序的類型劃分:(1)行政行為的種類;(2)行政事務的大小;(3)行政事務的緊急與否,13常狀態下的行政管理與應急狀態下的行政管理的程序規則應有所區別。
(三)立法架構
行政程序法立法架構的焦點是以行為種類為主線還是以程序制度為主線來安排相應規定。二者存在交叉關系:一種程序制度如聽證制度可以被多種行政行為所運用,一種行政行為又需要運用許多種程序制度。考慮到不同種類的行政活動對程序規則的要求差異性較大,比如聽證制度中的決策聽證制度與決定聽證制度之間存在很大差異,按照行為種類為主線來架構立法,規定時更有針對性,適用起來也更為便利。因此,行政程序法可以考慮采用如下立法架構基本思路:(1)以行政行為的種類為主線安排各章的順序。每一種行政行為構成獨立一章,對每一類行為的程序作出完整、系統規定。(2)在每章中又以程序的進程為線,即在每章之下按照程序的開始——進行——結束的發展過程規定相應的程序制度。(3)基本原則放在總則中規定。(4)內部行政程序在“主體” 章中規定。
【注釋】
[1]如薛剛凌教授在主題演講《論實體法治與程序法治》中提出:我國應選擇實體法治為主兼顧程序法治的發展模式;純粹的程序法治不符合中國的國情,程序法所要具備的條件在中國很不健全,有很多缺失的地方。季衛東教授在上海交通大學、清華大學等發表的講演《法制重構的新程序主義進路—— 怎樣在價值沖突中實現共和》則以中國社會的價值多元化為背景,提出由于難以存在一個為所有人接受的實質正義,程序正義本身更為重要,強調通過正當程序實現和而不同。
[2]四川省涼山自治州于2009年12月3日公布《涼山州行政程序規定》(以下簡稱《涼山程序規定》),云南省永平縣于2010年l2月27日公布《永平縣行政程序暫行辦法》,廣東省汕頭市于2011年4月1日出臺《汕頭市行政程序規定》(以下簡稱《汕頭程序規定》),山東省于2011年6月22日出臺《山東省行政程序規定》(以下簡稱《山東程序規定》,甘肅省酒泉市于2012年11月16日發布《酒泉市行政程序規定(試行)》,西安市政府于2013年3月25日公布《西安市行政程序規定》。
[3]美國行政法學者伯納德·斯瓦茨在《行政法》一書中寫到: “行政法更多的是關于程序和補救的法,而不是實體法”。[美]伯納德·斯瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第3頁。
[4]奧托·邁耶的法治主義(依法行政)只要求行政機關在行使行政權時,形式上符合法律規定即可。如果因行政機關違法而給相對人造成損害,則給予相對人事后向法院提起救濟的機會即已實現法治主義。參見何意志為《德國行政法》中文版所寫的序言,載[德]奧托·梅耶:《德國行政法》,劉飛譯,商務印書館2002年版。
[5]王萬華:《中國行政程序法立法研究》,中國法制出版社2005年版,第4頁以下。
[6]《中國大百科全書·法學》,中國大百科全書出版社1984年版,第8O頁。
[7] [美]約翰·V.奧爾特:《正當法律程序簡史》,楊明成、陳霜玲譯,商務印書館2006年版。
[8]論及實現行政決策法治化、科學化、民主化的制度建設的中共中央文件包括:十六大報告、十六屆四中全會《中共中央關于加強黨的執政能力建設》、十七大報告、十七屆二中全會《關于深化行政管理體制改革的意見》、十八大報告。國務院對推進行政決策法治化、科學化、民主化的制度建設提出具體要求的文件包括:2004年《依法行政實施綱要》、2008年《關于加強市縣依法行政的決定》、2010年《關于深化法治政府建設的意見》。
[9] 關于行政決策程序立法的分析,可以參見楊寅、狄馨萍: 《我國重大行政決策立法實踐分析》, 《法學雜志》2O11年第7期。
[10] [德]哈貝馬斯:《在事實與規范之間》,童世駿譯,三聯書店2003年版,第685頁。國內學者應用哈貝馬斯商談理論分析行政決策聽證制度的主要有:薛冰、鄭萍: 《以商談求共識:行政決策聽證中公共意愿的形成》,《北京行政學院學報》2011年第2期;薛冰、岳成浩: 《論行政決策聽證代表的遴選——基于商談理論的視角》,《中國行政管理》2011年第8期。
[11] [法]勒·達維:《法國行政法和英國行政法》,《法學譯叢》1984年第4期。
[12]參見[美]邁克爾·D.貝勒斯:《程序正義—— 向個人的分配》,鄧海平譯,高等教育出版社2005年版,第10頁。
[13] 參見葉俊榮:《面對行政程序法——轉型臺灣的程序建制》,臺灣元照出版社2002年版。
[14] [美]約翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,中國社會科學院出版社1988年版,第8O頁。
[15]同上書,第84頁。
[16]對《湖南省行政程序規定》的詳細解讀請參見王萬華: 《統一行政程序立法的破冰之舉》, 《行政法學研究》2008年第3期。
[17]筆者所在的中國行政程序法立法研究課題組的章建生教授、王周戶教授于2013年1月對汕頭市、涼山自治州的行政程序規定實施情況作了調研。
[18]本案中,湖南省辰溪縣公安局根據治安管理處罰法、《公安機關辦理行政案件程序規定》對定案證據予以了查證,但未按《湖南程序規定》第71條規定“讓當事人對所有證據發表意見”。此案訴諸法院后,一審認為公安機關的執法符合法定程序,判決維持處罰決定,二審則按《湖南程序規定》第71條的規定—— “作為行政執法決定依據的證據應當查證屬實。當事人有權對作為定案依據的證據發表意見,提出異議。未經當事人發表意見的證據不能作為行政執法決定的依據。”辰溪縣公安局在處罰周福娥的過程中,沒有證據證明周福娥“對所有證據發表了意見”,以程序違法為由,判決撤銷辰溪縣公安局的行政處罰決定。
[19] [19] 季衛東:《程序比較論》,《比較法研究》1993年第1期。
[20] [2O] 馬懷德主編:《行政程序立法研究》,法律出版社2005年版,第1O頁以下。
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