摘要: 基于風險評估的食品安全風險行政調查是指，行政機關依據風險食品的類型以及風險食品的生產經營者監管風險食品的能力級別來確定調查等級和強度，從而實施相應的行政調查。該項制度基本內容包括3個方面：行政機關建構食品安全風險指標體系，確立風險食品類型；行政機關建構食品生產經營者防范食品安全風險能力的指標體系，對其予以分級；行政機關依據風險系數分值，確定行政調查等級。該項制度的合理性基礎在于：能夠確保行政機關行使裁量性的調查權力符合理性；能夠緩解行政調查執法成本過高與執法人力和物力短缺之間的矛盾；能夠較好平衡食品生產經營者與消費者之間的利益，確保社會福利最大化；在行政執法資源既定條件下，有助于行政機關實現最佳威懾目的。為了將該制度在全國范圍內推廣，需要通過行政法來規范。行政法需要為行政機關、食品生產經營者以及社會公眾等主體配置相應的權利（職權）與義務（職責），特別是要規定食品生產經營者以及社會公眾享有充分的正當程序權利，以及行政機關違反正當程序義務時需要承擔的法律責任。 關鍵詞: 風險評估；行政調查；食品安全；行政法      

一、引言

經驗觀察表明，我國行政機關對食品安全風險 [1]的檢查和調查往往陷入兩個極端：不作為與過度作為。前者表現為，行政機關怠于履行對食品生產經營者生產和銷售的風險食品的檢查和檢驗職責。典型事件是：2008年9月的“三聚氰胺”毒奶粉事件，2012年白酒中的“塑化劑”事件；而典型制度形態則是“食品質量免檢制度” [2]。后者則是指，行政機關過于頻繁、過于嚴厲地對食品生產經營者生產和銷售的風險食品作檢查和檢驗。典型事件是：國家行政機關一年之內對光明乳制品多達4000次的抽檢，被媒體譽為“抽死人” [3]；而典型制度形態是“嬰幼兒配方乳粉生產企業駐廠監督制度” [4]。顯然，從行政法上而言，行政機關對食品安全風險調查的不作為或過度作為，都是不具有合法性的行政活動。因為前者有可能導致廣大消費者食用有毒和有害食品，致使生命和健康權受到不法侵害的后果，而后者有可能導致過度干擾企業經營自主權，增加企業負擔和行政執法成本的后果。由于現代行政法的核心使命，始終是為行政活動提供一種合法性的評價和理解框架 [5]。可見，不論從規范性角度，還是從描述性角度為行政機關實施食品安全風險調查活動同樣提供一種合法性理解框架，自然就是行政法內在使命。基于該研究目標，筆者提出如下假設：如果以風險評估理論作為重新設計我國食品安全風險行政調查制度的原理，并通過行政法來規范化，那么就可以緩解行政機關所面臨的合法性危機。圍繞該假設，本文將從三方面來展開論述：一是基于風險評估的食品安全風險行政調查的主要內容；二是將風險評估作為食品安全風險行政調查制度設計之合理性基礎；三是建構基于風險評估的食品安全風險行政調查之行政法制度。

二、基于風險評估的食品安全風險行政調查之主要內容

的確，在那些將“行政法作為一套由白底黑字的規定組成的獨立自足的規則體系加以研究” [6]的人看來，將運用于行政管理等學科的風險評估原理引入到行政法上的行政調查制度之設計上來，似乎是一種自我貶低的做法。然而，有識之士已經指出“這種行政法學極度的自我限制在今天已經妨礙了其自身的發展，甚至成為桎梏” [7]。基于這樣一種前提性的認識，筆者嘗試利用其他學科的知識來破解當前我國行政法界對食品安全風險行政調查研究上的不如意境地，至少就該制度設計而言，打通行政法與其它學科之間的聯系。

從定義而言，基于風險評估的食品安全風險行政調查是指，行政機關依據風險食品的類型以及風險食品的生產經營者監管風險食品的能力級別來確定調查等級和強度，從而實施相應的行政調查。對此，有學者可能會提出疑義，既然行政機關是對風險食品作調查，那么在確立行政調查的等級和強度時只需要一項變量即可，也就是風險食品，為何還需要增加另一項變量，即風險食品的生產經營者監管風險食品的能力級別？這是因為雖然風險食品潛在的生物性、化學性和物理性危害是客觀存在的，但不同的食品生產經營者之間的生產與經營條件、技術基礎和管理水平并不一致。就同一類型的風險食品而言，對于生產技術條件好的企業，則能夠生產出對人體不會產生危害的食品，對于行政機關和社會公眾而言，此類食品就屬于低風險食品，無須作嚴格檢查；而對于生產技術條件差的企業，則將生產出對人體產生危害的食品，對于行政機關和社會公眾而言，此類食品就屬于高風險食品，需要加以嚴格檢查，甚至予以禁止。可見，即便是在客觀上具有相同風險的食品，經過不同生產經營者生產與加工之后，也將出現不同級別風險的食品，如果行政機關要對其予以調查，則需要區別對待。從內容來看，基于風險評估的食品安全風險調查主要包括如下3個方面。

（一）建構食品安全風險指標體系，確立風險食品類型

對食品作不同風險類型的區分，是經由一整套科學的食品安全風險指標體系評價與衡量所完成。而食品安全風險指標是指，選擇一系列屬性來描述一種食品安全風險前景，形成一種向量，其每一要素表達了后果的一個維度 [8]。對于食品安全風險指標體系的具體構成項目，從我國一些地方省市實行的食品安全風險等級劃分實踐來看，顯得較為簡單和粗糙。比如，2009年12月張家港市質量技術監督局開始實施的《江蘇省食品生產加工企業分類分級監管規定實施總體框架（試行）》 [9]中以兩項風險指標——該種食品近年來發生質量安全事故的頻率，生產與加工過程中是否容易發生添加違禁物質等質量安全問題——將生產和加工過程中的風險食品為三種類型 [10]。又如，2011年6月起浙江省技術監督局開始實施的《浙江省食品生產企業質量安全風險等級評價與分類監管準則》 [11]對食品安全風險指標體系作了與江蘇省類似的規定。

從依法以及科學角度來建構食品安全風險指標體系，則需要從三個層次來展開。首先需要考慮《中華人民共和國突發事件應對法》（以下簡稱《突發事件應對法》）對突發公共事件分級標準的規定。因為根據該法第2條規定，在我國，食品安全事件屬于公共衛生突發事件類型。而該法第3條第1款規定，突發公共事件還包括預防與應急準備這一環節，而該環節主要就是指對突發公共事件風險的預防 [12]。結合這兩條規定，可以發現食品安全風險預防屬于突發公共事件風險預防具體類型之一。由此，突發公共事件的分級標準對于建構食品安全風險指標體系具有重要指引價值。根據《突發事件應對法》第3條第2款規定，突發公共事件的分級標準是突發公共事件的社會危害程度、影響范圍等因素。具體由國務院或國務院衛生行政部門制定。可見，“社會危害程度”和“影響范圍”可以作為建構食品安全風險指標的具體項目。而國務院發布的《突發公共衛生事件分級標準》則規定，國家行政機關根據突發公共衛生事件的性質、危害程度、涉及范圍對突發公共衛生事件劃分等級。可見，該規定增加了一項指標，即突發公共衛生事件的性質。顯然，這一新增規定對于建構食品安全風險指標也具有重要參考意義。這意味著食品安全風險性質將成為建構風險指標體系的考慮因素。其次，需要分析《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）相關規定。該法第99條第2款在定義食品安全時，將危害分為急性、亞急性或者慢性三種。這是以危害后果產生的時間長短來劃分食品安全危害等級。這也可以作為建構食品安全風險指標體系時所考慮因素。最后，需要總結目前我國一些地方行政機關對食品安全風險予以分級的標準，比如，根據上述江蘇省和浙江省規定，可以將食品安全風險發生頻率作為一項考慮因素。

上述分析其實表明，食品安全風險指標體系構成項本身還可以作等級上分類。就一級指標項而言主要是3個子項：即食品安全風險性質、食品安全風險危害程度以及涉及范圍。在一級指標下面還可以進一步細分，從而形成二級指標項，而對二級指標中的某一項作細分，則可以形成三級指標項，甚至四級指標。比如，依據不同標準，可以將食品安全風險危害程度作進一步分類，而《食品安全法》第99條第2款所規定的急性、亞急性或者慢性就是一種典型的分類。江蘇省依據該種食品近年來發生質量安全事故的頻率作為建構食品安全風險的一項指標，其實屬于作為一級指標的食品安全風險危害程度的下級指標。又如，依據某一食品安全風險可能影響的地域范圍，可以對其作一級風險、二級風險和三級風險的分類。通常而言，可能在跨市州范圍內對公眾健康造成影響的，屬于一級風險；可能在市州范圍內對公眾健康造成影響的，屬于二級風險；可能在縣范圍內對公眾健康造成影響的，屬于三級風險。再如，根據不同標準，對食品安全風險性質也可以作多種分類，例如，可見的與不可見的、暴露情況已知的與暴露情況未知的、舊的與新的、科學上已知的與科學上未知的以及消費者自愿承擔的與消費者被迫承擔的等等，像轉基因食品的風險就具有暴露情況未知的、科學上未知的以及新的等屬性，因而屬于風險程度較高的食品。

一般而言，食品安全風險一級指標的3個子項之間有正相相關關系，比如，某一食品安全風險危害程度越大，往往意味著涉及范圍越廣，并且該食品安全風險的屬性具有暴露情況的未知性。但有時，也可能呈現相互抵消情況，比如，大米的風險性質通常是可知的，并為社會公眾所熟悉，因而僅從性質上判斷，就屬于低風險食品，事實上我國一些行政機關就將大米作為低風險食品來對待。然而，如果某種具有有毒風險的大米，比如，含有重金屬鎘的大米，在全國幾個省銷售，那么就不能視為是低風險食品，而是高風險食品。可見，行政機關在依據風險指標判斷不同食品安全風險時，需要結合本地區生產、加工和銷售的食品的實際情況來確定；同時，對于一級指標下的二級或三級指標的設定，也需要根據本地區情況，進行科學設計，從而最終較為科學地給不同類型的風險食品分級。從實踐來看，我國一些地方行政機關通常將風險食品分為三級，即高風險食品、低風險食品和中風險食品 [13]。然而，從依法行政角度而言，行政機關對風險食品等級的劃分，依然需要依據《突發事件應對法》的規定來進行。由于該法第3條第2款將突發公共事件分為特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級）和一般（Ⅳ級）四級，因而本區域的行政機關可以將該區域的風險食品分為4個等級，即特別重大風險食品、重大風險食品、較大風險食品和一般風險食品。至于哪些風險食品屬于何一種級別的風險，則需要依據前述風險指標加以歸類。從一些省市實踐來看，通常將肉制品、乳制品、特殊膳食食品歸為重大以上風險食品；而將糧食加工品、食糖等歸為一般風險食品 [14]。顯然，這種歸類是比較科學的。

（二）建構食品生產經營者防范食品安全風險能力的指標體系，對其予以分級

根據《食品安全法》第2條第1款第1項的規定，我國食品生產經營者其實包括從事食品生產、加工、流通和餐飲服務的主體，由此，從理論而言，需要特定行政機關對本轄區內所有從事食品生產、加工、流通和餐飲服務的主體建立防范食品安全風險能力的指標體系。然而，從實踐來看，目前我國行政機關主要對食品生產加工企業建立防范食品安全風險能力的指標體系。這一做法值得肯定。因為這類食品企業涉及風險食品的生產，或者所謂的“源頭”，是預防食品安全風險關鍵環節，也是風險食品主要制造者。由此，本文也主要對此類企業建立防范食品安全風險能力的指標體系，并予以分級。當然，相關原理也可以適用于其他環節的食品企業。

那么如何建構食品生產加工企業防范食品安全風險能力的指標體系？從實踐來看，江蘇省質量技術監督局施行的《江蘇省食品生產加工企業分類分級分等監管規定》建立了4個一級指標，即生產許可現場核查情況、落實質量安全主體責任監督檢查情況、食品檢驗檢測情況以及行政處罰情況。其中，對第一個一級指標還作了細分，分為15個二級指標，36個三級指標，并對每一個三級指標規定了分值。比如，“標準執行情況”屬于二級指標，在該二級指標下面，又分為2個三級指標，即企業標準備案與收錄執行最新標準，并對這2個三級指標賦值，分別是1分和3分，即如果該企業執行了這2個三級指標，可以獲得4分。而上海市實施的食品生產加工企業質量安全分類分級管理制度，則建構了2個一級指標、17個二級指標，即ＱＳ [15]現場審查１０項必備條件以及食品生產加工日常監管７大內容。

顯然，江蘇省和上海市的經驗有許多可取之處，特別是從行政管理精細化角度對各項指標作了分解，并對每一項指標賦值。然而，從依法行政角度而言，行政機關在建構食品生產加工企業防范食品安全風險能力的指標時也需要依據國家法律規定，否則，有可能增加企業負擔，侵犯企業經營自主權。由此，依然需要從《食品安全法》以及《食品安全法實施條例》所授予行政機關實施行政調查的事項范圍出發來建構企業防范食品安全風險能力的指標。

根據《食品安全法》第77條的規定，國家行政機關實施行政調查的對象包括6類：（1）生產經營場所；（2）生產經營的食品；（3）有關合同、票據、賬簿以及其他有關資料；（4）不符合食品安全標準的食品，違法使用的食品原料、食品添加劑、食品相關產品；（5）用于違法生產經營或者被污染的工具、設備；（6）違法從事食品生產經營活動的場所。其中，由于（2）與（4）項屬于對食品本身的調查，而（1）、（3）、（5）和（6）項則涉及對食品生產經營企業調查。由此，行政機關在建構食品生產加工企業防范食品安全風險能力的指標體系時，需要圍繞后4項調查對象展開。此外，根據《食品安全法實施條例》第55條和第57條的規定，食品生產經營者存在生產經營條件發生變化，但未依照該條例第21條規定處理的；未依照該條例規定建立、執行食品安全管理制度的；未依照該條例規定制定、實施生產過程控制要求，或者食品生產過程中有不符合控制要求的情形未依照規定采取整改措施的；未依照該條例規定記錄食品生產過程的安全管理情況并保存相關記錄的。行政機關有權對其作出行政處罰。由于，《食品安全法實施條例》的這些規定對于食品生產加工企業有效防范食品安全風險具有重要意義，而根據我國行政法學界主流觀點，行政機關實施行政調查是其作出行政處罰等行政決定的前提或基礎性手段 [16]。因而，針對上述情況，行政機關也有權實施調查。由此，行政機關對食品生產加工企業的調查事項范圍將擴大，諸如是否依法建立食品安全管理制度，是否依法制定、實施生產過程控制要求等。對這些調查事項，行政機關也有權建構風險防范能力指標。

可見，從依法行政角度而言，行政機關不能無限制地對食品生產加工企業建構風險防范能力指標，而應當圍繞《食品安全法》及其實施條例為行政機關所設定的行政調查事項范圍來建構。具體包括9項一級指標：（1）生產經營場所；（2）有關合同、票據、賬簿以及其他有關資料；（3）用于違法生產經營或者被污染的工具、設備；（4）違法從事食品生產經營活動的場所；（5）生產經營條件；（6）建立和執行食品安全管理制度；（7）制定和實施生產過程控制要求；（8）對不符合控制要求的情形的整改措施；（9）記錄食品生產過程的安全管理情況并保存相關記錄。從行政管理精細化角度而言，當然可以對這9項一級指標作進一步細化，從而形成三級，甚至四級指標。比如，對于生產過程控制情況，可以細分為：廠區內環境清潔衛生狀況自查記錄、生產加工場所清潔衛生狀況自查記錄、產品投料記錄、現場人員衛生防護情況、生產人流與物流交叉污染情況等二級指標。

的確，如果行政機關已經依法科學地對食品生產加工企業建構了防范食品安全風險能力的指標體系，那么對本轄區內企業防范食品安全風險的能力予以分級就是水到渠成之事了。從實踐來看，一些省市根據自身所設計的評價方法，有對食品生產加工企業分為三級的，也有分為四級的。比如，上海市質量監督局規定，如果對食品生產加工企業的現場審查與日常監管評價均為“良好”的，則為Ａ級；一個評為“良好”、一個評為“一般”的，則為Ｂ級；均為“一般”的，則為Ｃ級；而日常監管評為“差”的，則為Ｄ級 [17]。而蘇州市質量監督局根據對食品生產加工企業防范食品安全年風險能力的評估將其分為A、B和C 3個等級 [18]。然而，從實際效果來看，不同省市對企業防范風險能力作出類型不同的級別認定，容易誤導社會公眾，比如，蘇州市的C級企業在蘇州市屬于防范風險能力最低級的企業，但在上海市卻是D級企業。

可見，從未來行政法科學發展而言，有必要統一規定級別表述。在此，依據前文所建構的9項一級指標，對不同企業防范食品安全風險能力予以分級。具體步驟是：行政機關首先要確定總分值，比如，100分。隨后，對一級指標以及相應一級指標下的二級指標，予以賦值。對于賦值權重，行政機關需要根據該指標在判斷該食品生產加工企業防范風險能力中的作用來確定，比如，作為一級指標的制定和實施生產過程控制項下的兩個2級指標：設備與設施運行情況和生產加工過程關鍵控制點的控制記錄，就權重而言，后者顯然高于前者；最后，通過檢查食品生產加工企業是否達到符合規定的指標來計算出其總體得分。根據總體得分情況，對企業予以分級。就對企業的分級等次而言，則應當與風險食品的分級等次相一致，即4個級別：一級、二級、三級和四級。