摘要: 立足功能主義的立場，可以發現我國當下實踐中存在著三類典型的行政裁量基準。創設性行政裁量基準的存在與上位法的空白授權條款過多有關，從法律保留原則的適用上看，應當盡量減少乃至取消這類裁量基準。為了體現對行政裁量的有效治理，應當大力發展解釋性行政裁量基準，并以指導性行政裁量基準輔之。對解釋原則和解釋方法的實踐關注和理論提煉，有助于解釋性行政裁量基準科學性的提升。

關鍵詞: 行政裁量基準 創設性基準 指導性基準 解釋性基準

行政裁量基準是我國近年來行政法學研究中的熱點課題之一，學者們圍繞行政裁量基準的功能、性質、效力等基本理論問題展開了較為深入而系統的研究。筆者贊同有的學者關于行政裁量基準研究應當實現“從專注裁量基準基本理論研究轉向提升裁量基準質量、保障裁量基準實施的研究” [1]的主張，并認為這一轉向是建立在對行政裁量基準進行細致的類型化區分基礎之上的。就功能意義而言，行政裁量基準可以分為創設性行政裁量基準、指導性行政裁量基準和解釋性行政裁量基準三種類型，以下將就這三類不同的裁量基準的屬性進行分析，希冀借此推動行政裁量基準課題研究的深入。

一、作為創設性行政規則的裁量基準

根據我國《立法法》第64條規定的關于立法權限的劃分，我們可以將地方性法規分為創設性的和執行性的。“針對地方性事務制定的地方性法規和針對中央專屬立法權之外、中央尚未立法的事項制定的地方性法規”①沒有直接的上位法，所以在理論上這類法規通常被稱為創設性的地方性法規。在行政裁量基準的制定中，也存在大量的類似于創設性的地方性法規。創設性行政裁量基準是指在行政處罰裁量基準的制定中，在法律、法規沒有規定和明確授權的前提下，基層行政機關以特定條件下有效的行使行政裁量為目的而自行創設的行政裁量基準。筆者認為，這種行政機關自行創設的行政裁量基準主要分為兩種情況，一種是“從寬”的創設性行政裁量基準，另外一種是“從嚴”的創設性行政裁量基準。以下筆者將結合實踐中的具體案例來闡述之。

(一)“從寬”型創設性行政裁量基準

受全球金融危機影響，國內大部分工礦商貿企業經濟發展受阻，一些地方安監部門積極貫徹中央應對當前嚴峻經濟局面而提出的“三保”(保增長、保民生、保穩定)政策，相繼出臺了“三不罰”(首查不罰、隱患及時整改不罰、改進過程中不罰或未整改但未造成嚴重后果的不罰)②原則，目的就是為企業健康發展創造良好的環境。③有的省級工商部門專門出臺了針對民營企業的“不處罰”(除對危害公共安全、食品安全、生產安全、環境安全的違法行為給予嚴厲打擊外，對其他一般性違法行為，未造成直接危害后果或主觀惡性不大，事后能夠及時消除違法狀態的，進行提示、警示、告誡，責令改正，一般不予以處罰)、“不追繳”(參加2008年度年檢的企業，因受宏觀經濟影響，已逾期出資的，經企業提出申請，經批準后可暫不予以追繳，并免于處罰，允許企業延長出資期限)、“不吊銷”(2008年6月至2009年年底前成立的企業，超過6個月未開業或者開業后自行停業連續6個月以上的，可以視情況延緩處理)等“三不”政策，試圖扶持地方民營企業渡過難關。④有的省級工商部門甚至還專門出臺文件，嚴格控制前置許可事項，除娛樂場所、化工生產、拆船和危險廢物經營行業外，環保事項的審批不作為其他行業企業登記的前置許可;除娛樂場所外，消防事項的審批不作為其他行業企業登記的前置許可。⑤不難看出，這些具有行政許可裁量基準性質的文件，目的就是在于回應當前“促進企業又好又快發展、保持經濟穩定增長”政策的現實需要。“安監三不罰”作為一種具有行政許可裁量基準性質的文件，表面上看起來是一種解釋性的規則，原因在于這種行政裁量基準看起來是對行政許可范圍的一種解釋，是一種解釋性的行政裁量基準。但筆者認為，解釋只是表象，其實這是一種創設性的行政裁量基準。從本質上講，“安監三不罰”是對原本應該處罰事項，在金融危機的大環境下，為了貫徹中央政府“保增長、保民生、保穩定”的要求，而對首次、隱患及整改階段的不予處罰。也就是說，對原本應該給予處罰的情況，因為行政機關另外制定了“從寬的”裁量基準，而免于處罰。“從寬”的創設性行政裁量基準雖有減輕行政相對人負擔、打造服務型政府的表面功效，但這種“創造”卻逾越了國家法律規范的規定，并不具有合法性和正當性。更重要的是，以各種情勢變遷為由肆意修改國家法律規范的規定一旦形成風氣，將直接銷蝕依法行政的精髓。因此，對類似“安監三不罰”這樣的裁量基準應當保持足夠的警惕。

(二)“從嚴”型創設性行政裁量基準

與“從寬”的創設性行政裁量基準相對應的就是另外一種極端的“從嚴”的創設性行政裁量基準。這種創設性的行政裁量基準的表現形式就是以限縮性解釋為特征的，提高原有的處罰幅度。以重慶煙民被拘案為例⑥，重慶消防部門給出了重罰依據是公安部在2009年8月20日發布的一則通知。⑦該通知要求，為確保60周年國慶安全，嚴令全國公安機關在非常時期采取非常手段，對消防違法行為實施“六個一律”，其中第四個“一律”明確規定：違反規定使用明火作業者，或者在具備火災爆炸危險場所吸煙者，一律行政拘留5日。然而，在2009年5月1日實施的新《消防法》第63條規定：“違反規定在具有火災、爆炸危險的場所吸煙的，處警告或者五百元以下罰款;情節嚴重的，處五日以下拘留。”從邏輯結構上看，該條規定的處罰實際上包括三個基本格次，即警告、五百元以下罰款和五日以下拘留;而且，該條規定還涉及兩個不確定法律概念的解釋，即“具有火災、爆炸危險”和“情節嚴重”。公安部“8·20”通知有關“非常時期采取非常手段”、“在有火災危險場所吸煙者一律拘留5日”的新規，采取的就是對“情節嚴重”的一種間接性解釋方法和“違規吸煙處罰”的縮限性解釋方法，事實上這種裁量基準的所扮演的也是一種“從嚴型”的創設性基準的角色。“吸煙者拘留5日”的重罰所存在的問題，不僅僅是超出了多數公眾尤其廣大煙民的心理承受范圍，更重要的是，這是一種超越了上位法所規定的5日以下拘留的封頂性處罰限制而采取了一刀切的一律拘留5日的規定。作為一則裁量基準，“公安部8·20通知”取消了上位法的階次性規定，規避了“情節嚴重”這個不確定概念的解釋。

創設性行政裁量基準雖然在一定程度上體現了應對特定時期行政執法的需要，但我們首先要質疑的就是，基層行政機關對此種類型的行政處罰裁量基準究竟有無設定權限。我國《行政處罰法》第14條規定：“其他規范性文件不得設定行政處罰。”無論是“公安部8·20”通知“一律拘留5日”還是“安監三不罰”都擴大了行政處罰的范圍，增加了行政相對人的義務，而這種創設性的裁量基準更多產生的是負面的影響。值得關注的是，創設性行政裁量基準的正當性也得到了部分學者的支持，如周佑勇教授認為：“在我國，裁量基準設計的范圍十分廣泛，既可以是立法性規則，也可以是解釋性規則和指導性規則。但考慮到既要克服行政裁量基準的固有局限，又要充分發揮其內在的功能，因此我們應當盡量限制采取立法性規則，也不宜僅僅將其定位于指導性規則，而主要應當發揮裁量基準作為解釋性規則的功能。” [1]筆者認為，創設性行政裁量基準是應該禁止的。即使創設性行政裁量基準具有法律的明確授權，也應該由法規的名義表現出來，切實貫徹落實行政法上的法律保留原則。

進一步的研究則表明，大量創設性行政裁量基準的存在實際上是由上位法的“空白授權”條款所造成的。⑧例如，《行政許可法》第79條規定：“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰;取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在三年內不得再次申請該行政許可;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第80條規定：“被許可人有下列行為之一的，行政機關應當依法給予行政處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任：(一)涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的;(二)超越行政許可范圍進行活動的;(三)向負責監督檢查的行政機關隱瞞有關情況、提供虛假材料或者拒絕提供反映其活動情況的真實材料的;(四)法律、法規、規章規定的其他違法行為。”第81條規定：“公民、法人或者其他組織未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”上述規定中的“依法給予行政處罰”即屬空白授權條款。在實踐中，究竟應當給予何種類型的行政處罰、何種程度的行政處罰就完全聽命于行政機關的裁量。在這種“一攬子”授權的情況下，大量創設性行政裁量基準的存在就不足為奇了。可見，創設性行政裁量基準的徹底消除還必須立足于上位法空白授權條款的減少乃至絕對禁止。